Aansprakelijkheid van de arts/ziekenhuis voor productfalen van medische hulpzaken

In de literatuur en de rechtspraak wordt al geruime tijd discussie gevoerd over de vraag of een arts en/of ziekenhuis aansprakelijk dient te zijn voor het gebruik van een ongeschikte hulpzaak. Denk bijvoorbeeld aan een implantaat dat gebrekkig blijkt te zijn, maar ook gebruikt hechtdraad tijdens de operatie valt onder het begrip ‘hulpzaak’ waar een arts en/of ziekenhuis eventueel aansprakelijk voor zou kunnen worden gehouden. Mijn collega Irene Timmermans heeft onder anderen bijgedragen aan deze discussie in de literatuur.¹

Op 21 februari 2020 heeft advocaat-generaal bij de Hoge Raad Wissink twee conclusies ingediend. In deze conclusies wordt de aansprakelijkheid van artsen en/of ziekenhuizen voor ‘productfalen’ van medische hulpzaken op grond van artikel 6:77 BW besproken.

Advocaat-generaal Wissink heeft voor de volgende twee zaken conclusies geschreven die – behoudens specifieke feiten met betrekking tot de zaak – identiek zijn:

• Miragelplombezaak (een cassatieprocedure);
• PIP implantatenzaak (een prejudiciële procedure met vragen van het hof ‘s-Hertogenbosch).

In dit blog bespreek ik deze conclusies en mijn voornaamste take-aways daarvan.

De samenvattende antwoorden van Wissink

Het draait allemaal om het volgende wetsartikel (art. 6:77 BW):

Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.

De discussie is of dit wetsartikel kan worden gebruikt om de aansprakelijkheid van de arts en/of ziekenhuis vast te stellen wanneer een medisch hulpmiddel is gebruikt (wat uiteindelijk voor problemen heeft gezorgd) in het kader van de behandelingsovereenkomst.

Wissink geeft aan dat enige uitbreiding van de aansprakelijkheid van de arts en/of ziekenhuis gerechtvaardigd kan zijn. Hij komt echter niet tot een helder antwoord voor alle gevallen. Het komt er steeds op aan, duidelijk te maken op grond waarvan wordt geoordeeld dat de hulpzaak ongeschikt is, dat dit een tekortkoming oplevert en waarom het redelijk is om deze tekortkoming al dan niet aan de schuldenaar toe te rekenen.

Wissink vindt dat daarbij een zekere terughoudendheid gepast is en dient de vraag of een bepaalde oorzaak van ‘falen’ van de zaak in de risicosfeer van behandelaar of ziekenhuis valt, te worden benaderd als een open vraag (en niet als een vraag die komt uit de mal van hoofdregel-uitzondering).

Wissink geeft dus aan dat het maatwerk betreft, en er wat hem betreft geen hoofdregel-uitzonderingsregel moet worden geformuleerd. Zo besluit hij ook zijn conclusies:

10.13 […] “Bij de huidige stand van zaken zal de rechtspraak nog haar weg moeten vinden, aangenomen dat de Hoge Raad een koers zou uitzetten die het midden houdt tussen een voor patiënten mogelijk in het algemeen te strenge benadering (type: er is nimmer contractuele aansprakelijkheid voor gebreken die de behandelaar niet kende en niet kon kennen) en een voor behandelaars en ziekenhuizen mogelijk in het algemeen te strenge benadering (type: artikel 6:77 BW vestigt als hoofdregel aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken met slechts een beperkte uitzonderingsmogelijkheid).”

Hieronder bespreek ik de conclusies nader.

Opbouw conclusies

Zoals gezegd, is art. 6:77 BW het hoofdonderwerp van de conclusies. Wissink behandelt voorafgaand daaraan nog drie andere onderwerpen:

1. Regelgeving en CE markering van medische hulpzaken;
2. Rechtsverhouding tussen patiënt, behandelaar en ziekenhuis;
3. Wettelijke regelingen over ongeschikte en/of gebrekkige zaken in het algemeen.

Wissink geeft hierbij een mooi overzicht van de huidige stand van zaken met betrekking tot elk onderwerp.

Vervolgens gaat Wissink door naar de kern van de conclusies: toepassing van art. 6:77 BW voor ongeschikte medische hulpzaken en de aansprakelijkheid van artsen en/of ziekenhuizen daarvoor. Wissink stelt zichzelf in dit verband drie hoofdvragen:

1. Is art. 6:77 wel van toepassing? Wordt een medische zaak zoals een implantaat “gebruikt” bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst en/of is sprake van “aflevering” ervan?
2. Hoe moet worden bepaald of een hulpzaak ongeschikt is en het gebruik ervan een tekortkoming oplevert?
3. Hoe wordt de risicosfeer van behandelaar en ziekenhuis nader afgebakend?

Hoofdvraag 1

Dit is eigenlijk meer een voorvraag: komen we wel toe aan toepassing van art. 6:77 BW in de onderhavige casussen? Art. 6:77 BW heeft het namelijk over het “gebruik maken” van een zaak. Wissink beantwoordt deze vraag bevestigend. Wanneer (bijvoorbeeld) een implantaat wordt geplaatst in een lichaam in het kader van een behandelingsovereenkomst, dan wordt dat inderdaad “gebruikt” bij de uitvoering van die behandelingsovereenkomst.

Hoofdvraag 2

Wissink betoogt hier onder andere dat ongeschiktheid en gebrekkigheid van een zaak niet automatisch samenvallen. Een niet-gebrekkige zaak kan ongeschikt zijn; een gebrekkige zaak hoeft niet ongeschikt te zijn.

Hoofdvraag 3

Wissink kijkt voor de beantwoording van deze vraag naar twee onderwerpen:

1. Onderscheid tussen verschillende types medische hulpzaken;
2. Gezichtspunten.

Onderwerp 1

Volgens Wissink (en anderen) kan het behulpzaam zijn om een onderscheid te maken tussen:

• Hulpzaken die kenmerkend zijn voor de behandeling (bijvoorbeeld een implantaat);
• Overige hulpzaken (bijvoorbeeld hechtdraad en gebruikte instrumenten).

(Heel) kort gezegd stelt Wissink dat voor “overige hulpzaken” wellicht bepaalde argumenten bestaan die meer wijzen in de richting van een verlenging van de risicosfeer van de arts en/of ziekenhuis voor productfalen.

Onderwerp 2

Volgens Wissink moet bij de vraag voor de verdeling van de risico’s van de hulpzaak gekeken daarnaast worden naar de volgende omstandigheden/gezichtspunten:

• Onbekendheid van de arts met de ongeschiktheid;
• Deskundigheid van de arts en patiënt;
• Welke partij heeft profijt bij het gebruik van de hulpzaak?;
• Verzekerbaarheid;
• Draagkracht (en regresmogelijkheid en het aantal ongeschikte hulpzaken);
• Keuzevrijheid van partijen;
• Zeggenschap van partijen.

Volgens Wissink hangt de kracht van deze argumenten af van de omstandigheden van het geval en kan het dus variëren al naar gelang het gaat om een kenmerkende hulpzaak of een overige hulpzaak.

Commentaar

Ik heb deze conclusies met plezier gelezen en ze geven wat mij betreft een mooie samenvatting van de huidige stand van zaken met betrekking tot dit onderwerp. Dat Wissink geen harde regels wil formuleren, snap ik wel: het blijft een precair onderwerp met verdeelde standpunten in de literatuur en rechtspraak. Het is ook de vraag of het wenselijk is om zulke harde regels te formuleren – dat zou weleens nadelig voor de patiënt kunnen uitpakken wat ik als letselschadeadvocaat voor slachtoffers niet wenselijk vind.

Of de Hoge Raad ook deze ‘voorzichtige’ aanpak zal volgen, is de vraag. Een uitspraak van de Hoge Raad in de Miragelplombe-cassatieprocedure zal waarschijnlijk over een aantal maanden volgen. De Hoge Raad zal ook de prejudiciële vragen gesteld door het hof ’s-Hertogenbosch beantwoorden, waarna de zaak weer teruggaat naar het hof en door hem zal worden beoordeeld.

In ieder geval is duidelijk dat het laatste woord over dit onderwerp nog niet is geschreven.

Amsterdam, 14 mei 2020

Heeft u vragen over dit blog, dan kunt u contact opnemen met de auteur, Laura-Jean van de Ven